Als zwijgen niet meer kan

Hoe artsen kindermishandeling kunnen melden

Het medisch beroepsgeheim, dat bestaat uit zwijgplicht en verschoningsrecht, is stevig verankerd in de Nederlandse wetgeving.¹ De zwijgplicht kent een individueel en een collectief aspect. Het individuele aspect houdt in dat een arts moet zwijgen over alles wat hij door zijn beroep over een patiënt weet: een patiënt moet zonder reserve alles aan een arts kunnen toevertrouwen in de wetenschap dat die gegevens niet zonder toestemming van de patiënt aan anderen worden doorgegeven of voor andere doeleinden worden gebruikt. Het collectieve aspect houdt in dat de samenleving erop kan vertrouwen dat artsen de hun toevertrouwde informatie geheimhouden. Iedereen moet zich in dat vertrouwen tot een arts kunnen wenden.

Het verschoningsrecht houdt in dat een arts bepaalde vragen niet hoeft te beantwoorden als hij daardoor in conflict komt met zijn zwijgplicht. De grondslag voor het verschoningsrecht is dat de hele maatschappij er belang bij heeft dat iemand die in een benarde situatie (ziekte, gewetensnood, rechtskrenking) verkeert, zich tot vertrouwenslieden kan wenden in de zekerheid dat hij daardoor nimmer in strafrechtelijke zin kan worden geschaad.

We spreken over een recht, niet over verschoningsplicht. Het verschoningsrecht verplicht dus niet om het verstrekken van informatie te weigeren. De verschoningsgerechtigde kan het bijvoorbeeld noodzakelijk achten dat het maatschappelijk belang boven het individuele belang prevaleert. De Hoge Raad heeft bepaald dat de verschoningsgerechtigde zelf moet afwegen of een geheim moeten worden prijsgegeven.

Het is geaccepteerd dat een arts zijn geheimhouding mag doorbreken met toestemming van de patiënt, op grond van de wet en soms als plichten conflicteren. Maar als de arts zijn beroepsgeheim opzij zet, moet hij wel de voetangels en klemmen van het strafproces- recht in de gaten houden. Hij moet er rekening mee houden dat er een klachtzaak tegen hem kan worden aangespannen, als het niet tot een zaak komt bij gebrek aan bewijs of als de zaak ‘over de kop gaat’.

De arts kan dan zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk worden vervolgd.

Strafbare feiten

Wat moet een arts doen bij een vermoeden van kindermishandeling en in het bijzonder als hij het Münchhausen-by-proxy syndroom (MBPS)⁵ vermoedt? Het vaststellen van MBPS is zeer ingrijpend; een arts die deze diagnose stelt moet honderd procent zeker zijn. Stelt hij uiteindelijk vast dat de symptomen kwaadwillig zijn toegebracht, dan doemt voor hem een conflict met zijn beroepsgeheim op. Moet hij politie en justitie inlichten over het feit dat de moeder een strafbaar feit pleegt en moet hij verder meewerken aan een gerechtelijk onderzoek? Als een kind wordt bedreigd is een arts in Nederland niet verplicht om informatie te verstrekken aan de Raad voor de Kinderbescherming of aan het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK). Bovendien zijn artsen nogal voorzichtig om informatie aan justitiële instanties door te spelen. Immers, het (nodeloos) verstrekken van informatie - en het doorbreken van de geheimhoudingsplicht - kan leiden tot straf- of tuchtrechtelijke sancties. Een andere reden is dat artsen dit niet als hun taak zien.

Anonieme tip

Het beroepsgeheim en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht geeft een arts veel macht. Hij ziet het vaak als een secret absolu. Het belangrijkste bezwaar hiertegen is dat deze zienswijze impliceert dat bepaalde belangen in onze samenleving volledige bescherming behoeven. Het betekent dat het belang dat met verschoning wordt gediend, het hoogste gemeenschapsbelang is dat onverkort moet worden gehandhaafd (los van eventueel bestaande tegenstrijdige belangen). Dat lijkt mij geen goed uitgangspunt. Ik denk dat er te allen tijde ruimte moet zijn voor een belangenafweging. Daaruit volgt dat het justitiële belang niet altijd hoeft te buigen voor het door verschoning te dienen belang. Dat brengt met zich dat als een arts denkt dat een kind in een levensbedreigende situatie verkeert, hij maatregelen moet treffen om deze situatie op te heffen. Dat is ook inherent aan zijn beroep: hij moet ervoor zorgen dat zijn patiënten de noodzakelijke zorg krijgen en dat betekent ook dat hij hun veiligheid en geborgenheid moet waarborgen. De arts moet dan, natuurlijk met inachtneming van zijn beroepsgeheim, een jeugdhulpverleningsinstelling inschakelen om het mishandelde kind in veiligheid te brengen. Overigens zonder uit de school te klappen. Het op de hoogte stellen van politie en justitie is één ding, het hele medische dossier openbaren is iets anders. Justitie kan een arts ook niet dwingen om na de tip meer informatie te geven dan hij wil prijsgeven. Het verschoningsrecht blijft natuurlijk wel van kracht en de arts kan net zoveel opening van zaken geven als hij zelf wenselijk acht. Wellicht is een anonieme tip aan justitie een oplossing. Op deze manier kan de arts niet verder worden ondervraagd en is zijn beroepsgeheim verder veilig.

Aangifteplicht

Door hun functionele verschoningsrecht zijn artsen vrijgesteld van de aangifteplicht. Kan deze vrijstelling in kindermishandelingzaken worden geschrapt? Een bezwaar tegen de aangifteplicht is dat een juridische definitie van het begrip ‘kindermishandeling’ niet bestaat en dat het moeilijk is om criteria te formuleren voor situaties die verplicht zouden moeten worden gemeld. Zo ontstaat het risico dat een arts niet primair uit zorg voor het kind gaat melden, maar veeleer uit angst voor een nalatigheidsclaim. Het kan ook leiden tot loze meldingen. Bovendien, en dat lijkt mij van wezenlijk belang, verliezen de betrokken ouders door een rechtelijke bepaling de hoop dat hun gedrag wordt verzwegen. Ik vraag mij af of ze hun kind dan überhaupt nog wel naar een arts zullen brengen. In ‘gewone’ kindermishandelingzaken is naar mijn mening het doen van aangifte bij de politie door een arts alleen een laatste redmiddel. Meer voor de hand ligt het inschakelen van de Raad voor de Kinderbescherming, instanties voor wijk- of gezinsmaatschappelijk werk of het provinciale AMK.

Bij zeer vergaande vormen van kindermishandeling, zoals het Münchhausen-by-proxy syndroom, ligt het mijns inziens anders. Deze mishandeling kan een levensbedreigend karakter hebben en dan mag de arts niet aarzelen zijn beroepsgeheim te doorbreken door de politie in te schakelen. Het gevaar van recidive, dat inherent is aan MBPS, en de persoon van het slachtoffer rechtvaardigen mijns inziens dat de mogelijkheden om dit delict te voorkomen maximaal worden benut. De contractuele plicht tot preventieve hulpverlening en de strafrechtelijk gesanctioneerde hulpverleningsplicht zijn dan ontoereikend om artsen hun verplichtingen te laten nakomen. Daarin ligt dan de basis van de aangifteplicht. De voordelen van de aangifteplicht zijn dat het kind tijdig aan een gevaarlijke omgeving wordt onttrokken en dat de opsporing gemakkelijker wordt.

Een andere mogelijkheid is het instellen van meldrecht. Dit geeft een arts de bevoegdheid om een vermoeden van kindermishandeling te melden. Dit is door een prudent vervolgingsbeleid te realiseren. Het meldrecht geeft de arts de bevoegdheid zijn zwijgplicht te doorbreken. Als hij te goeder trouw gebruikmaakt van deze bevoegdheid, wordt hij gevrijwaard tegen aansprakelijkheid, ook als achteraf blijkt dat zijn vermoeden ongegrond was. Degenen die verantwoordelijkheid voor kinderen durven te nemen, verkeren dan niet langer in onzekerheid over eventuele nadelige juridische consequenties. De artsen zullen dan zelf moeten formuleren wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden. De verantwoordelijkheid voor het wel of niet melden blijft dan bij de artsen liggen. Juist in geval van kindermishandeling kan een arts zijn verantwoordelijkheid niet ontlopen door met een beroep op zijn zwijgplicht geheimhouding te betrachten over de mogelijke oorzaken van de te behandelen ziekte. Via het AMK heeft een arts die met kindermishandeling wordt geconfronteerd, een goede mogelijkheid om curatief optreden te paren aan het inschakelen van een speciaal daartoe aangewezen collega, zodat de mishandeling meer tot gevolg zal hebben dan alleen het bestrijden van de symptomen.

Toetsingscommissie

Nog een andere oplossing is om een speciale commissie in het leven te roepen die is te raadplegen door een arts die wordt geconfronteerd met (een vermoeden van) kindermishandeling. De commissieleden moeten vertrouwd zijn met het werk van een arts en bovendien moeten ze juridisch zijn geschoold zodat ze de verschillende rechtsbelangen naar behoren kunnen wegen. Mijns inziens moet de commissie bestaan uit een of twee vertegenwoordigers uit de medische wereld, een of twee juristen, een hulpverlener (bijvoorbeeld van het AMK) en een vertegenwoordiger van de politie. Met een verslag over het conflict van plichten dat de arts heeft opgesteld, kan hij de toetsingscommissie om advies vragen. De toetsingscommissie kan dan op grond van dat verslag en de geldende zorgvuldigheidscriteria beoordelen of datgene waarvoor de arts zich wenst te verschonen, valt onder het beroepsgeheim en of het beroepsgeheim in dit geval mag worden doorbroken. Als naar het oordeel van de arts de nood zo hoog is dat een dergelijke procedure niet kan worden afgewacht, kan hij achteraf een verslag opstellen waarin hij verantwoording aflegt over zijn handelen. Ook dit ter beoordeling van de commissie. De commissie zal in zo’n geval toetsen of de arts heeft gehandeld volgens de regels van de medische en ethische zorgvuldigheid. Hij moet zich ervan hebben vergewist dat de situatie zodanig was dat zwijgen niet langer gewenst was.

Het oordeel van de commissie kan de vorm hebben van een bindend advies aan de arts. Voordeel daarvan is dat de betrokken arts achteraf niet op het matje kan worden geroepen. Maar een probleem is dat de commissie op de stoel van de rechter gaat zitten en menig rechter zal de wenselijkheid daarvan afwijzen. Een ander nadeel is dat door deze gang van zaken nog meer mensen kennis nemen van de problemen die zich voordoen en dat het geheim steeds publieker wordt. Overigens houdt de reikwijdte van het verschoningsrecht hier op: het kan niet zo zijn dat een arts die de toetsingscommissie inschakelt, vervolgens niet wil antwoorden op vragen die de commissie hem stelt. De commissie wordt juist in het leven geroepen om te kunnen nagaan of de arts andere instanties mag inschakelen bij een (vermoeden van) kindermishandeling. Zo ja, dan moet alle relevante informatie aan de commissie worden gegeven. Vervolgens heeft deze commissie dan natuurlijk wel een zwijgplicht, naar analogie van het bekende ‘raadkamergeheim’.

mr. S. Kuypers,

Senior Gerechtssecretaris bij de rechtbank te Zutphen

Correspondentieadres: petersuus@hetnet.nl

SAMENVATTING

* Het medisch beroepsgeheim houdt in dat de arts moet zwijgen over alles wat hij door zijn beroep over een patiënt weet en dat hij zich mag verschonen als hij door het beantwoorden van bepaalde vragen in strijd zou komen met deze zwijgplicht.

* Bij een conflict van plichten mag een arts het beroepsgeheim doorbreken.

* Zo moet een arts in het belang van een mishandeld kind de mishandeling melden, maar door te spreken schendt hij het beroepsgeheim. Er zijn verschillende mogelijkheden om deze impasse doorbreken.

* Aangifteplicht voor artsen leidt tot het tijdig onttrekken van het kind aan de gevaarlijke omgeving. Probleem hierbij is dat een juridische definitie van kindermishandeling ontbreekt.

* Meldrecht geeft de arts de bevoegdheid zijn zwijgplicht te doorbreken door een daartoe aangewezen collega in te schakelen.

* Ten slotte kan een speciale toetsingscommissie een bindend advies uitbrengen aan de hand van een door de arts opgemaakt verslag. Daardoor is de arts achteraf geen verwijt te maken. Probleem is dat deze commissie op de stoel van de rechter gaat zitten, hetgeen menig rechter zal afwijzen.

Literatuur/noten

1. Artikel 7:457, eerste lid BW, artikel 272 Sr en artikel 88 Wet BIG 2. Bemmelen JM van, Veen ThW van. Ons strafrecht 4, Strafprocesrecht, bewerkt door Knigge G en Jong DH de. 11e gewijzigde druk. Alphen aan den Rijn 1993: 201 3. HR 1 maart 1985, NJ 1986: 173 4. Zoals het geval was bij het Gerechtshof te Arnhem d.d. 2 december 1999, waarbij een moeder die werd verdacht van kindermishandeling in hoger beroep is vrijgesproken. 5. Dit syndroom houdt in dat (in het bijzonder) moeders hun kind mishandelen om zelf in de belangstelling te komen bij artsen. Zij zijn verslaafd aan medische aandacht ten koste van het kind.